אדם שמתחייב התחייבויות עתידיות ומותנות, במקרים רבים אינו מתכוון באמת לקיים אותן ועל כן אינו מחויב בהן
בתקופה זו של השנה רבים קונים ומוכרים דירה. הקונים והמוכרים נדרשים לחתום על חוזה מכר. אחת השאלות המרכזיות העולות בחוזה מכר היא שאלת הקנסות.
כל מוכר מעוניין שהקונה ישלם בזמן המיועד, וכל קונה מעוניין לקבל במועד את הדירה, ללא עיכובים. על כן מקובל להוסיף בחוזה סעיף המחייב קנס על כל יום של עיכוב במסירת הדירה, או על איחור בתשלום.
יש לדעת שקנס זה הוא בעייתי מאד מבחינה הלכתית, וללא תוספת מתאימה סביר להניח שאין בסיס הלכתי לחייב בתשלום הקנס.
יהיה או לא יהיה
יסודה של הלכה זו נעוץ במושג "אסמכתא". הרמב"ם (הלכות מכירה י"א, ב') הגדיר מושג זה בהקשר של התחייבות מותנית - "שזו אסמכתא היא, שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו". דהיינו אדם שמתחייב התחייבויות עתידיות ומותנות, במקרים רבים אינו מתכוון באמת לקיים אותן ועל כן אינו מחויב בהן.
בעקבות כך מובאת ברמב"ם הדוגמא הבאה (שם, ו'): "וכן כל תנאין שמתנין בני אדם ביניהן, אף על פי שהן בעדים ובשטר, אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה, ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה לך ולא אתן לך, אף על פי שעשה או שהיה הדבר - לא קנה. שכל האומר 'אם יהיה' 'אם לא יהיה' לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה". לפיכך תנאי המופיע בחוזה ומשמעותו שבתנאים מסוימים ייווצר חיוב כספי עליו אינו בעל תוקף.
יש להעיר שבעלי התוספות הציעו הגדרה יותר מורכבת, הכוללת גם את יסוד החיוב המוגזם, ואת האפשרות של המתחייב לעמוד בדבריו.
פתרונות לבעיית האסמכתא
כיצד אם כן ניתן לחייב בקנס באופן שאין בו בעיית אסמכתא? כבר הרמב"ם עצמו כותב שתי אפשרויות: האחת - "כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה", דהיינו אם הקניין או ההתחייבות חלים "מעכשיו", אף שהם תלויים בתנאי, הם בעלי תוקף (הלכות מכירה, י"א, ז').
השנייה - "אסמכתא שקנו מידו עליה בבית דין חשוב הרי זה קנה, והוא שיתפוס זכיותיו בבית דין, והוא שלא יהיה אנוס" (שם, י"ג). כלומר אם הקניין נעשה בבית דין חשוב הוא יכול לפעול בתנאים מסוימים.
שני דברים אלו הובאו בשולחן ערוך (ר"ז, י"ד) אלא שהרמ"א חולק על האפשרות הראשונה של הרמב"ם, על פי דברי תוספות ורא"ש, וסובר שהקניין לבדו אינו מספיק אלא אם כן הוא נעשה בבית דין חשוב.
הרמ"א (ר"ז, ט"ו) מציע לנסח בשטר שהמתחייב מודה: "שקנו ממנו בבית דין חשוב" ואז די בכך כדי לפתור את בעיית האסמכתא.
יש מהראשונים שסברו שדי לכתוב בשטר "דלא כאסמכתא" אך השולחן ערוך והרמ"א הכריעו כחולקים שאין הדבר מועיל (ר"ז, י"ח).
בעקבות זאת נפנה לשאלת הקנסות בחוזה מכר דירה.
הרב אוריאל לביא, אב בית דין צפת-טבריה, כותב בפסק דין (שורת הדין ז', עמ' קמ"ד) שהמנהג בבתי הדין הוא שלא לגבות קנסות מופרזים המופיעים בחוזים.
אמנם יש מהפוסקים שדנו לחייב קנסות מופרזים משום החוק והמנהג, אך הוא מציין שם שגם אלו אינם עומדים לטובת כותב החוזה אלא בהצטרפות סיבות נוספות של הוכחת נזק ברור ועוד.
על כן הפתרון הוא להוסיף בחוזה סעיף הכולל הודאה על כך שההתחייבות נעשתה "במעשה קניין המועיל בבית דין חשוב שלא כאסמכתא". זאת, גם ללא ביצוע מעשה קניין בפני בית דין. ניתן לראות דוגמא לסעיפים כאלו בחוזים שהוכנו על ידי מכון משפטי ארץ באתר המכון - אתר "דין תורה".
מלבד זאת יש לציין שבקנסות על איחור בתשלום עלולה להיות בעיית ריבית, ויש להוסיף גם סעיף של היתר עיסקא.