קניית דירה חדשה היא תהליך משפטי ארוך ומורכב, שיש לו היבטים הלכתיים משמעותיים. על מנת לבצע את התהליך כהלכה יש לעמוד על כמה נקודות מרכזיות.
ראשיתו של תהליך הקנייה בחתימה על חוזה וסופו ברישום העסקה ובהעברת החזקה בנכס. כבר בראשית הדברים כדאי להמליץ שלא לחתום על זכרון דברים. זכרון דברים על פי ההלכה והחוק הוא חוזה לכל דבר ועניין, שחסרונו בכך שאינו מפורט דיו.
לגבי תוקפו ההלכתי של חוזה המכר, בו הצדדים מתחייבים לבצע עסקה, יש להזכיר שתי סוגיות. האחת, סוגיית קניין דברים (בבא בתרא ג, ע"א), וכך כתב רבי יעקב בעל הטורים בשם הרמ"ה (טור חושן משפט, סימן קנז): "אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות, כיון שאין קנין נופל [=מתייחס] על החיוב ולא על גוף הממון, אלא על הנתינה עצמה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, הוי קנין דברים ומצי הדר ביה [=יכול לחזור בו]". התחייבות לביצוע פעולה היא חסרת תוקף.
אולם, לב חוזה המכר, שהוא התחייבות של המוכר למכור את הנכס, תקף כיוון שמשמעותו שהמוכר מתחייב לקונה את הנכס (כדעת נתיבות המשפט רג, ו; בניגוד לדעת קצות החושן רג, ב). אולם, להתחייבויות נוספות המופיעות בחוזה, כגון, להמציא מסמכים וכדומה, אין תוקף הלכתי. כדי לאכוף את ביצוען יש להוסיף קנסות במקרה של אי ביצוע התחייבויות.
מה זו אסמכתא?
לגבי הקנסות בחוזה ישנה בעיה אחרת, והיא המכונה בהלכה "אסמכתא". מקור הסוגיה בכלל התלמודי "אסמכתא לא קניא" (בבא מציעא סו ע"א, ועוד). בשאלת הגדרת המונח נחלקו ראשונים ואחרונים, אולם, להלכה מקובל שאסמכתא היא התחייבות מותנית שהמתחייב לא התכוון לממש. כגון, התחייבות לשלם קנס גדול על איחור בתשלומי קניית הדירה, קנס שהקונה לא התכוון לשלם כיוון ששיער כי יעמוד בלוח התשלומים.
ניתן להתחייב ללא בעיית אסמכתא "בבית דין חשוב" הבקיא בדיני אסמכתא. יתירה מזו, לדעת הרמ"א (חושן משפט סימן רז, סעיף טו) "ואם צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבית דין חשוב, אף על גב דלא קנו, מהני, דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי". כלומר, עם המתחייב כתב שהוא התחייב בפני בית דין חשוב – ההתחייבות תקפה, למרות שבפועל הדבר לא נעשה, כיון שהודאתו והצהרתו שהתחייב בפני בית דין חשוב מחייבות אותו. למעשה יש להוסיף את המשפט הבא לחוזה: "ההתחייבויות נעשו כתיקון חכמים בבית דין חשוב מעכשיו באופן שאין בו אסמכתא".
נושא חשוב עליו יש להקפיד הוא שלא לעבור על דיני ריבית. איסור ריבית קיים גם כאשר מדובר על הסכם שנעשה ברצונם של שני הצדדים.
הריבית האסורה מן התורה היא תוספת קבועה, "ריבית קצוצה", שהסכימו המלווה והלווה שישלם אותה הלווה למלווה, בין שהריבית היא כסף או שווה כסף, בין אם ההלוואה היא כסף או רכוש (רמב"ם מלוה ולווה פרק ו, הלכה א; שו"ע יו"ד סימן קסא, סעיף א). אולם, מדרבנן ישנו איסור גם אם לא התקיימו כל התנאים האמורים.
איסור ריבית דרבנן מתעורר בכמה שלבים בתהליך מכירת נכס. למשל, אם נקבע בחוזה שמי מהצדדים שיפר את ההסכם יחויב בתשלום ריבית, הרי שזו ריבית דרבנן. וכן במקרה שהקונה מקבל את החזקה לפני העברת הבעלות באופן סופי.
כיון שמדובר בריבית דרבנן אנו ממליצים להסתפק בכך שבחוזה ייכתב כי נעשה על פי היתר עיסקא מוכר.
נקודה נוספת עליה יש להקפיד היא לקבוע בחוזה כי בכל מחלוקת ידון בית דין של תורה, ואף לקבוע את בית הדין הספציפי.